Остались ли иностранные инструменты защиты от субсидиарной ответственности в России?

Идея ограниченной ответственности предпринимателя перед своими кредиторами только средствами, внесенными в уставной капитал компании, разбивается о принцип субсидиарной ответственности. Хоть этот принцип впервые появился в российском законодательстве еще в 2002 году, но он практически не применялся до изменений в законе о банкротстве в июле 2017 года, который ввел понятия добросовестного поведения ключевых лиц организаций. В результате уже с середины 2018 года российские суды стали удовлетворять в среднем более 400 заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности ежеквартально. На конец 2019 года всего в России по статистике “Федресурса” было привлечено к субсидиарной ответственности более 4300 предпринимателей, при том что банкротами за 2018-2019 года были признаны 25518 компаний.

Поправки в закон о банкротстве 2017 года изначально задумывались как исключительная мера и дополнительный инструмент защиты кредиторов, когда акционеры или высшее руководство компании-должника сознательно своими действиями или, наоборот, бездействием привело компанию в состояние неплатежеспособности. То есть субсидиарная ответственность должна наступать там, где имело место преднамеренное доведение компании до банкротства, однако, российские суды начали воспринимать заявления кредиторов о субсидиарной ответственности чересчур жестко, даже в ситуациях, когда компания не совершала никаких злонамеренных действий.

Один из реальных и публичных примеров - история интернет-магазина детской одежды Little Gentrys и его основателя Максима Фалдина, который развивал магазин на кредиты, взятые под личную ответственность и на деньги, собранные под высокие проценты через схему краудинвестинга на платформе StartTrack. По словам предпринимателя в августе 2018 года компания не смогла выплачивать текущие проценты по займам, и магазин вскоре прекратил свою работу, а 3 октября 2019 года один из кредиторов подал в Арбитражный суд города Москвы иск о признании Фалдина банкротом. Газета “Коммерсантъ” подсчитала, что к 25 февраля более 30 кредиторов предъявили требования на сумму более 200 млн руб., но сумма продолжает увеличиваться, так как Арбитражный суд продолжаетпринимать заявления отдельных кредиторов о своих требованиях.

Другими яркими примерами могут служить дела владельца компании по производству мяса индейки ООО “Евродон” Вадима Ванеева, чья компания обанкротилась из-за эпидемии птичьего гриппа в 2016-2017 году, что не помешало Арбитражному суду Ростовской области удовлетворить требования основного кредитора ВЭБ о привлечении предпринимателя к субсидиарной ответственности на сумму 74,5 миллиона рублей, а также дело против Олега Макаревича, владельца ОАО “Южная многоотраслевая корпорация”. Последний пример даже более показателен, так как суд привлек к субсидиарной ответственности не только самого предпринимателя, но и его бывшую жену, двоих их детей и бывшего генерального директора компании. Ключевым моментом разбирательства послужило отчуждение активов компанией-должником в пользу других организаций, контролируемых семьей предпринимателя. Дело разбирается уже более 10 лет, а компания была признана банкротом еще в 2009 году, однако, доводы Олега Макаревича, что банкротство было не преднамеренным, а следствием финансового кризиса 2008-2009 годов, суд не принял.

Статистика по банкротствам и привлечению к субсидиарной ответственности в России

По состоянию на апрель 2020 года риску банкротства подвержены более четверти компаний в России, отмечают эксперты Центра стратегических разработок в своем исследовании. Больше всего оно угрожает предприятиям в сфере торговли и услуг (38% по опросу среди представителей отрасли); недвижимости и строительства (33%).

Несмотря на введенный полугодовой мораторий на банкротства предприятий из пострадавших отраслей уже 24 апреля 2020 года вступил в силу закон, разрешающий подпадающим под действие моратория на банкротство компаниям отказаться от него, что позволит им выплачивать дивиденды и распределять прибыль между своими учредителями.

При этом по итогам 1 квартала 2020 года в России было принято уже 2607 решений судов в отношении юридических лиц о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, но в то же время количество сообщений кредиторов о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве юридических лиц составил уже 17,3% в первом квартале 2020 года к такому же периоду прошлого года (до 7768 с 6620).

Что касается банкротств физических лиц, то количество решений судов о признании граждан банкротами в первом квартале 2020 года составило 22356 шт., что на 68% больше, чем в аналогичном периоде 2019 года, следует из статистики “Федресурса”.

При этом количество заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности за неполные 4 года (01.01.2016-30.09.2019) составляет 15824 шт., причем их количество ежегодно растет в среднем на 25-30% в год. Более четверти всех заявлений (4141 шт.) было удовлетворено в пользу кредиторов на общую сумму 807,2 млрд. руб. Полные данные о статистике привлечения к субсидиарной ответственности приведены в презентации “Процедуры банкротства: статистика Федресурса”.

Субсидиарная ответственность в России относится к тем видам долгов, которые остаются с должником навсегда. Основная опасность привлечения к субсидиарной ответственности в том, что этот долг невозможно списать через личное банкротство. Этот риск переступает через институт ограниченной ответственности организации и становится обременением должника, причем в России особая опасность привлечения заключается еще и в непрозрачной судебной процедуре, когда должник, даже проявив необходимую по закону должную осмотрительность, все равно может быть привлечен к ответственности. К тому же, если будет установлено, что у компании-должника существуют другие бенефициары из семейного круга владельца бизнеса, то и они, включая детей, могут быть привлечены к субсидиарной ответственности.

Взыскания с родственников возможны также, если у основного должника отсутствует имущество, достаточное для покрытия убытков компании. Если и этого не хватит для погашения задолженности, то может быть наложено ограничение на выезд из России для всех членов семьи, а исполнительное производство будет прекращено. Но это еще не означает окончание всех проблем: если взыскатель обнаружит, что у должника могли появиться новые доходы или имущество, то он может подать заявление о возобновлении исполнительного производства. Из вновь обнаруженного дохода можно взыскать 50% в пользу старых кредиторов.

Но даже если предпринимателю не грозит привлечение к субсидиарной ответственности, то он может попасть в зону риска признания банкротом себя как физического лица. Это особенно актуально для российских компаний малого и среднего бизнеса с невысокой стоимостью основных средств и высокой долей товаров и дебиторской задолженности в структуре активов баланса. Таким компаниям крайне сложно получить кредит в банке для развития, банки хотят видеть, что у компании есть основные средства или иные высоколиквидные активы, причем товар в обороте таковым не считается.

Поэтому часто владельцы бизнеса берут кредит на себя под свою ответственность и вкладывают уже личные средства в развитие бизнеса. Если компания в какой-то момент становится неплатежеспособной, то часто вслед за банкротством юридического лица наступает и банкротство физического лица. В этом случае взыскание идет за счет всего имущества физического лица, и на него также накладывается персональная дисквалификация и запрет занимать ряд руководящих мест.

Рассматривая риски привлечения к субсидиарной ответственности, могут возникнуть идеи перевести доли и акции российских ООО и АО в пользу иностранной компании (траста или частного фонда). Однако, стоит иметь в виду, что практика использования таких инструментов стремительно меняется и может не спасти от субсидиарной ответственности при явном злоупотреблении.

Как видно выше на примере дела против Олега Макаревича суд может предвзято относиться к любым сделкам бенефициара с имуществом компании-должника, не разбираясь в коммерческой стороне вопроса. Таким образом, если компания уже находится в состоянии неплатежеспособности или близка к нему, то в этот момент спасать активы и ограничивать личную ответственность уже поздно. Это может решить сиюминутные задачи, но привести к значительным обременениям для владельца бизнеса и членов его семьи, поэтому подобные сделки мы считаем нецелесообразными.

Однако, при среднесрочном планировании у предпринимателей уже видно больше пространства для действий. К примеру, если в 2020 году защитить бизнес через иностранные структуры и это будет отвечать экономической целесообразности, то это позволит иметь больше вариантов для маневра в случае возможного банкротства бизнеса в будущем. Но такие сделки должны быть тщательно спланированы профессиональными консультантами и юристами не только в России, но и в другой стране.

Наша команда будет рада провести анализ бизнес-процессов вашей компании и спланировать возможные варианты действий в будущем в случае неблагоприятного сценария развития бизнеса в России. Даже небольшие изменения могут сильно повлиять на вашу персональную ответственность и защиту как добросовестного владельца бизнеса или его руководителя.