Digital Content Directive — Директива (ЕС) 2019/770 о договорах на поставку цифрового контента и цифровых услуг

Потенциал роста электронной торговли в Союзе ещё не реализован в полной мере. Стратегия единого цифрового рынка для Европы комплексно устраняет основные препятствия для развития трансграничной электронной торговли в Союзе, с тем чтобы раскрыть этот потенциал. Обеспечение более широкого доступа потребителей к цифровому контенту и цифровым услугам и упрощение поставки цифрового контента и цифровых услуг для предприятий могут способствовать подъёму цифровой экономики Союза и стимулированию общего роста.

Пункты 1 и 2 статьи 26 Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС) предусматривают, что Союз принимает меры в целях создания или обеспечения функционирования внутреннего рынка, который включает в себя пространство без внутренних границ, где обеспечивается свободное передвижение товаров и услуг. Пункт 1 и подпункт (a) пункта 2 статьи 169 ДФЕС предусматривают, что Союз способствует достижению высокого уровня защиты потребителей посредством мер, принимаемых на основании статьи 114 ДФЕС в рамках завершения создания внутреннего рынка. Настоящая Директива направлена на установление надлежащего баланса между достижением высокого уровня защиты потребителей и повышением конкурентоспособности предприятий при обеспечении соблюдения принципа субсидиарности.

Следует гармонизировать отдельные аспекты договоров на поставку цифрового контента или цифровых услуг, взяв за основу высокий уровень защиты потребителей, с тем чтобы создать подлинный единый цифровой рынок, повысить правовую определённость и снизить трансакционные издержки, в частности для малых и средних предприятий (МСП).

Предприятия, особенно МСП, при предложении цифрового контента или цифровых услуг в трансграничном порядке нередко несут дополнительные издержки, обусловленные различиями в национальных императивных нормах права потребительских договоров, и сталкиваются с правовой неопределённостью. Предприятия несут издержки и при адаптации своих договоров к специальным императивным нормам о поставке цифрового контента или цифровых услуг, которые уже применяются в ряде государств-членов, что порождает различия в сфере применения и содержании специальных национальных норм, регулирующих такие договоры.

Потребители не всегда уверены в себе, совершая трансграничные покупки, особенно онлайн. Одним из основных факторов недостаточной уверенности потребителей является неопределённость в отношении их ключевых договорных прав и отсутствие ясной договорной базы для цифрового контента или цифровых услуг. Многие потребители сталкиваются с проблемами, связанными с качеством цифрового контента или цифровых услуг или с доступом к ним. Например, они получают не тот или дефектный цифровой контент или не те или дефектные цифровые услуги либо не могут получить доступ к соответствующему цифровому контенту или цифровой услуге. В результате потребители несут имущественный и неимущественный ущерб.

Для устранения таких проблем как предприятия, так и потребители должны иметь возможность опираться на полностью гармонизированные договорные права в ряде ключевых областей, касающихся поставки цифрового контента или цифровых услуг на всей территории Союза. Полная гармонизация некоторых ключевых аспектов регулирования значительно повысила бы правовую определённость для потребителей и предприятий.

Гармонизированные нормы права потребительских договоров во всех государствах-членах облегчили бы предприятиям, особенно МСП, поставку цифрового контента или цифровых услуг на всей территории Союза. Они обеспечили бы предприятиям стабильную договорно-правовую среду при поставке цифрового контента или цифровых услуг в других государствах-членах. Они также предотвратили бы правовую фрагментацию, которая в противном случае возникла бы вследствие принятия нового национального законодательства, специально регулирующего цифровой контент и цифровые услуги.

Потребители должны пользоваться гармонизированными правами в отношении поставки цифрового контента и цифровых услуг, обеспечивающими высокий уровень защиты. Они должны обладать ясными императивными правами, когда получают цифровой контент или цифровые услуги либо доступ к ним из любой точки Союза. Наличие таких прав должно повысить их уверенность при приобретении цифрового контента или цифровых услуг. Оно должно также способствовать уменьшению ущерба, который потребители несут в настоящее время, поскольку появится набор ясных прав, которые позволят им решать проблемы, возникающие у них в связи с цифровым контентом или цифровыми услугами.

Настоящей Директивой следует полностью гармонизировать отдельные ключевые нормы, которые до сих пор не были урегулированы ни на уровне Союза, ни на национальном уровне.

Настоящей Директиве следует ясно и недвусмысленно определить сферу своего применения и установить ясные материально-правовые нормы для цифрового контента или цифровых услуг, подпадающих под сферу её применения. Как сфера применения настоящей Директивы, так и её материально-правовые нормы должны быть технологически нейтральными и рассчитанными на будущее.

Настоящей Директивой следует установить общие нормы об отдельных требованиях, касающихся договоров между предпринимателями и потребителями на поставку цифрового контента или цифровой услуги. С этой целью следует полностью гармонизировать нормы о соответствии цифрового контента или цифровой услуги договору, о средствах правовой защиты в случае такого несоответствия или непоставки и о порядке осуществления этих средств правовой защиты, а также об изменении цифрового контента или цифровой услуги. Полностью гармонизированные нормы о некоторых существенных элементах права потребительских договоров облегчили бы предприятиям, особенно МСП, предложение своих продуктов в других государствах-членах. Благодаря полной гармонизации ключевых норм потребители пользовались бы высоким уровнем защиты потребителей и выигрывали бы в благосостоянии. В пределах сферы применения настоящей Директивы государствам-членам запрещается предусматривать какие-либо дополнительные формальные или материальные требования. Например, государствам-членам не следует предусматривать нормы о переносе бремени доказывания, отличные от предусмотренных настоящей Директивой, или обязанность потребителя уведомить предпринимателя о несоответствии в течение определённого срока.

Настоящая Директива не должна затрагивать национальное право в той мере, в какой соответствующие вопросы не урегулированы настоящей Директивой, например национальные нормы о заключении, действительности, ничтожности или последствиях договоров либо о законности цифрового контента или цифровой услуги. Настоящая Директива также не должна определять правовую природу договоров на поставку цифрового контента или цифровой услуги, и вопрос о том, является ли такой договор, например, договором купли-продажи, договором оказания услуг, договором аренды или договором sui generis, следует оставить на усмотрение национального права. Настоящая Директива также не должна затрагивать национальные нормы, которые не касаются специально потребительских договоров и предусматривают особые средства правовой защиты в отношении определённых видов недостатков, которые не были очевидны на момент заключения договора, а именно национальные положения, которые могут устанавливать особые нормы об ответственности предпринимателя за скрытые недостатки. Настоящая Директива также не должна затрагивать национальное право, предусматривающее для потребителя внедоговорные средства правовой защиты в случае несоответствия цифрового контента или цифровой услуги в отношении лиц, находящихся в предыдущих звеньях цепочки сделок, или иных лиц, исполняющих обязательства таких лиц.

Государства-члены также сохраняют свободу, например, регулировать требования потребителя о привлечении к ответственности третьего лица, не являющегося предпринимателем, который поставляет или обязуется поставить цифровой контент или цифровую услугу, например разработчика, который не является одновременно предпринимателем по смыслу настоящей Директивы.

Государства-члены должны также сохранять свободу, например, регулировать последствия непоставки или несоответствия цифрового контента или цифровой услуги, если такая непоставка или такое несоответствие обусловлены препятствием, находящимся вне контроля предпринимателя, и если от предпринимателя нельзя было ожидать, что он избежит или преодолеет это препятствие или его последствия, например в случае непреодолимой силы.

Государства-члены должны также сохранять свободу, например, регулировать права сторон приостанавливать исполнение своих обязательств или их части до тех пор, пока другая сторона не исполнит свои обязательства. Например, государства-члены должны сохранять свободу регулировать вопрос о том, вправе ли потребитель в случаях несоответствия удерживать уплату цены или её части до тех пор, пока предприниматель не приведёт цифровой контент или цифровую услугу в соответствие, или вправе ли предприниматель при расторжении договора удерживать любой причитающийся потребителю возврат до тех пор, пока потребитель не исполнит предусмотренную настоящей Директивой обязанность вернуть предпринимателю материальный носитель.

Государства-члены должны также сохранять свободу распространять применение норм настоящей Директивы на договоры, исключённые из сферы её применения, или иным образом регулировать такие договоры. Например, государства-члены должны сохранять свободу распространять защиту, предоставляемую потребителям настоящей Директивой, также на физических или юридических лиц, не являющихся потребителями по смыслу настоящей Директивы, например на неправительственные организации, стартапы или МСП.

Определение потребителя должно охватывать физических лиц, действующих вне рамок своей торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельности. Однако государства-члены должны также сохранять свободу определять применительно к договорам двойного назначения, когда договор заключается в целях, частично относящихся и частично не относящихся к торговой деятельности лица, и когда торговая цель настолько ограничена, что не является преобладающей в общем контексте договора, следует ли и при каких условиях считать это лицо также потребителем.

Настоящая Директива должна применяться к любому договору, по которому предприниматель поставляет или обязуется поставить потребителю цифровой контент или цифровую услугу. Операторы платформ могут считаться предпринимателями по смыслу настоящей Директивы, если они действуют в целях, связанных с их собственной предпринимательской деятельностью, и в качестве непосредственного контрагента потребителя по договору на поставку цифрового контента или цифровой услуги. Государства-члены должны сохранять свободу распространять применение настоящей Директивы на операторов платформ, которые не отвечают требованиям, позволяющим считать их предпринимателями по смыслу настоящей Директивы.

Директива должна решать проблемы, касающиеся различных категорий цифрового контента, цифровых услуг и их поставки. Чтобы учитывать быстрое технологическое развитие и сохранить рассчитанный на будущее характер понятия цифрового контента или цифровой услуги, настоящая Директива должна охватывать, в частности, компьютерные программы, приложения, видеофайлы, аудиофайлы, музыкальные файлы, цифровые игры, электронные книги и иные электронные издания, а также цифровые услуги, которые позволяют создавать, обрабатывать, хранить данные в цифровой форме или получать к ним доступ, в том числе программное обеспечение как услугу, например обмен видео- и аудиоматериалами и иной хостинг файлов, обработку текстов или игры, предлагаемые в среде облачных вычислений, а также социальные сети. Поскольку существуют многочисленные способы поставки цифрового контента или цифровых услуг, например передача на материальном носителе, загрузка потребителями на свои устройства, потоковая передача через интернет, предоставление доступа к возможностям хранения цифрового контента или доступа к использованию социальных сетей, настоящая Директива должна применяться независимо от носителя, используемого для передачи цифрового контента или цифровой услуги или для предоставления доступа к ним. Однако настоящая Директива не должна применяться к услугам доступа в интернет.

Настоящая Директива и Директива (ЕС) 2019/771 Европейского парламента и Совета³ должны дополнять друг друга. Если настоящая Директива устанавливает нормы об отдельных требованиях, касающихся договоров на поставку цифрового контента или цифровых услуг, то Директива (ЕС) 2019/771 устанавливает нормы об отдельных требованиях, касающихся договоров купли-продажи товаров. Соответственно, чтобы оправдать ожидания потребителей и обеспечить чёткую и простую правовую базу для предпринимателей, предлагающих цифровой контент, настоящая Директива должна применяться также к цифровому контенту, который поставляется на материальном носителе, например на DVD, CD, USB-накопителях и картах памяти, а также к самому материальному носителю при условии, что материальный носитель служит исключительно носителем цифрового контента. Однако вместо положений настоящей Директивы об обязанности предпринимателя осуществить поставку и о средствах правовой защиты потребителя в случае непоставки должны применяться положения Директивы 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета⁴ об обязательствах, связанных с доставкой товаров, и о средствах правовой защиты в случае недоставки. Кроме того, к таким материальным носителям и поставленному на них цифровому контенту должны по-прежнему применяться и положения Директивы 2011/83/ЕС, касающиеся, например, права на отказ от договора и характера договора, по которому поставляются эти товары. Настоящая Директива также не затрагивает право распространения, применимое к этим товарам в соответствии с авторским правом.

Напротив, если отсутствие включённого или взаимосвязанного цифрового контента или цифровой услуги не лишает товары возможности выполнять свои функции или если потребитель заключает договор на поставку цифрового контента или цифровой услуги, который не является частью договора купли-продажи товаров с цифровыми элементами, этот договор следует считать отдельным от договора купли-продажи товаров, даже если продавец выступает посредником при заключении этого второго договора с поставщиком — третьим лицом, и он может подпадать под сферу применения настоящей Директивы. Например, если потребитель загружает игровое приложение из магазина приложений на смартфон, договор на поставку игрового приложения является отдельным от договора купли-продажи самого смартфона. Поэтому Директива (ЕС) 2019/771 должна применяться только к договору купли-продажи смартфона, тогда как поставка игрового приложения может подпадать под действие настоящей Директивы, если выполнены условия настоящей Директивы. Другим примером может служить случай, когда прямо согласовано, что потребитель покупает смартфон без определённой операционной системы, а затем заключает с третьим лицом договор на поставку операционной системы. В таком случае поставка отдельно приобретённой операционной системы не являлась бы частью договора купли-продажи и поэтому не подпадала бы под сферу применения Директивы (ЕС) 2019/771, но могла бы подпадать под сферу применения настоящей Директивы, если выполнены условия настоящей Директивы.

Цифровые выражения стоимости, такие как электронные ваучеры или электронные купоны, используются потребителями для оплаты различных товаров или услуг на едином цифровом рынке. Такие цифровые выражения стоимости приобретают всё большее значение в связи с поставкой цифрового контента или цифровых услуг, и поэтому их следует рассматривать как способ оплаты по смыслу настоящей Директивы. Под цифровыми выражениями стоимости следует понимать также виртуальные валюты в той мере, в какой они признаются национальным правом. Дифференциация в зависимости от способов оплаты могла бы стать причиной дискриминации и создать для предприятий неоправданный стимул переходить к поставке цифрового контента или цифровой услуги в обмен на цифровые выражения стоимости. Однако, поскольку цифровые выражения стоимости не имеют иного назначения, кроме как служить способом оплаты, сами они не должны считаться цифровым контентом или цифровой услугой по смыслу настоящей Директивы.

Цифровой контент или цифровые услуги часто поставляются и в тех случаях, когда потребитель не уплачивает цену, а предоставляет предпринимателю персональные данные. Такие бизнес-модели используются в различных формах на значительной части рынка. В полной мере признавая, что защита персональных данных является основным правом и что поэтому персональные данные не могут рассматриваться как товар, настоящая Директива должна обеспечить, чтобы потребители в контексте таких бизнес-моделей имели право на договорные средства правовой защиты. Поэтому настоящая Директива должна применяться к договорам, по которым предприниматель поставляет или обязуется поставить потребителю цифровой контент или цифровую услугу, а потребитель предоставляет или обязуется предоставить персональные данные. Персональные данные могут предоставляться предпринимателю либо в момент заключения договора, либо позднее, например когда потребитель даёт предпринимателю согласие на использование любых персональных данных, которые потребитель может загрузить или создать при использовании цифрового контента или цифровой услуги. Право Союза о защите персональных данных предусматривает исчерпывающий перечень правовых оснований для правомерной обработки персональных данных. Настоящая Директива должна применяться к любому договору, по которому потребитель предоставляет или обязуется предоставить предпринимателю персональные данные. Например, настоящая Директива должна применяться, когда потребитель открывает аккаунт в социальной сети и предоставляет имя и адрес электронной почты, которые используются не только для целей поставки цифрового контента или цифровой услуги или для целей соблюдения требований законодательства. Она должна равным образом применяться, когда потребитель даёт согласие на обработку предпринимателем в маркетинговых целях любых материалов, являющихся персональными данными, например фотографий или публикаций, которые загружает потребитель. Однако государства-члены должны сохранять свободу определять, выполнены ли требования национального права к заключению, существованию и действительности договора.

Если цифровой контент и цифровые услуги поставляются не в обмен на цену, настоящая Директива не должна применяться к ситуациям, когда предприниматель собирает персональные данные исключительно для поставки цифрового контента или цифровой услуги или с единственной целью соблюдения требований законодательства. К таким ситуациям могут относиться, например, случаи, когда регистрация потребителя требуется применимым законодательством в целях безопасности и идентификации. Настоящая Директива также не должна применяться к ситуациям, когда предприниматель собирает только метаданные, например информацию об устройстве потребителя или истории просмотров, за исключением случаев, когда такая ситуация считается договором по национальному праву. Она также не должна применяться к ситуациям, когда потребитель, не заключив договор с предпринимателем, подвергается воздействию рекламы исключительно для того, чтобы получить доступ к цифровому контенту или цифровой услуге. Однако государства-члены должны сохранять свободу распространять применение настоящей Директивы на такие ситуации, исключённые из сферы её применения, или иным образом регулировать такие ситуации.

Настоящая Директива должна применяться к договорам на разработку цифрового контента, изготовляемого по индивидуальному заказу с учётом конкретных требований потребителя, включая программное обеспечение, изготовляемое по индивидуальному заказу. Настоящая Директива должна также применяться к поставке электронных файлов, необходимых для 3D-печати товаров, в той мере, в какой такие файлы подпадают под определение цифрового контента или цифровых услуг по смыслу настоящей Директивы. Однако настоящая Директива не должна регулировать какие-либо права или обязанности, связанные с товарами, изготовленными с использованием технологии 3D-печати.

Поскольку настоящая Директива должна применяться к договорам, предметом которых является поставка потребителю цифрового контента или цифровой услуги, она не должна применяться, если основным предметом договора является оказание профессиональных услуг, таких как услуги перевода, архитектурные услуги, юридические услуги или иные профессиональные консультационные услуги, которые нередко оказываются предпринимателем лично, независимо от того, использует ли предприниматель цифровые средства для получения результата услуги или для его доставки или передачи потребителю. Аналогичным образом настоящая Директива не должна применяться к публичным услугам, таким как услуги социального обеспечения или публичные реестры, когда цифровые средства используются лишь для передачи или доведения услуги до потребителя. Настоящая Директива также не должна применяться к аутентичным документам и иным нотариальным актам независимо от того, совершаются, регистрируются, воспроизводятся или передаются ли они с помощью цифровых средств.

Рынок номерно-независимых услуг межличностной связи, которые не подключены к публично выделенным ресурсам нумерации, стремительно развивается. В последние годы появление новых цифровых услуг, позволяющих осуществлять межличностную связь через интернет, таких как веб-почта и онлайн-мессенджеры, привело к тому, что такими услугами пользуется всё больше потребителей. По этим причинам необходимо обеспечить эффективную защиту потребителей в отношении таких услуг. Поэтому настоящая Директива должна применяться также к номерно-независимым услугам межличностной связи.

Настоящая Директива не должна применяться к медицинской помощи в значении Директивы 2011/24/ЕС Европейского парламента и Совета⁵. Исключение «медицинской помощи» из сферы применения настоящей Директивы должно распространяться также на любой цифровой контент или любую цифровую услугу, являющиеся медицинским изделием в значении Директивы Совета 93/42/ЕЭС⁶ или 90/385/ЕЭС⁷ либо Директивы 98/79/ЕС Европейского парламента и Совета⁸, если такое медицинское изделие назначено или предоставлено медицинским работником в значении Директивы 2011/24/ЕС. Однако настоящая Директива должна применяться к любому цифровому контенту или любой цифровой услуге, являющимся медицинским изделием, например к приложениям для здоровья, которые потребитель может получить без назначения или предоставления медицинским работником.

Право Союза в области финансовых услуг содержит многочисленные нормы о защите потребителей. Финансовые услуги в значении права, применимого к этому сектору, в частности Директивы 2002/65/ЕС Европейского парламента и Совета⁹, охватывают также цифровой контент или цифровые услуги, относящиеся к финансовым услугам или предоставляющие доступ к ним, и поэтому подпадают под защиту права Союза в области финансовых услуг. Поэтому договоры, касающиеся цифрового контента или цифровых услуг, являющихся финансовой услугой, следует исключить из сферы применения настоящей Директивы.

Настоящая Директива не должна применяться к цифровому контенту или цифровой услуге, которые предоставляются публике в рамках художественного представления или иного мероприятия, например цифровой кинематографической проекции или аудиовизуального театрального представления. Однако настоящая Директива должна применяться, если цифровой контент или цифровая услуга предоставляются публике посредством передачи сигнала, например в случае услуг цифрового телевидения.

Свободное программное обеспечение с открытым исходным кодом, исходный код которого открыто распространяется, а пользователи могут свободно получать доступ к программному обеспечению или его изменённым версиям, использовать, изменять и распространять их, может способствовать исследованиям и инновациям на рынке цифрового контента и цифровых услуг. Во избежание создания препятствий для такого развития рынка настоящая Директива также не должна применяться к свободному программному обеспечению с открытым исходным кодом при условии, что оно не поставляется в обмен на цену и что персональные данные потребителя используются исключительно для повышения безопасности, совместимости или интероперабельности программного обеспечения.

Цифровой контент или цифровые услуги часто сочетаются с предоставлением товаров или иных услуг и предлагаются потребителю в рамках одного договора, включающего пакет различных элементов, например предоставление цифрового телевидения и покупку электронного оборудования. В таких случаях договор между потребителем и предпринимателем включает элементы договора на поставку цифрового контента или цифровой услуги, но также и элементы договоров иных типов, например договоров купли-продажи товаров или договоров оказания услуг. Настоящая Директива должна применяться только к тем элементам договора в целом, которые состоят в поставке цифрового контента или цифровых услуг. Другие элементы договора должны регулироваться нормами, применимыми к таким договорам по национальному праву или, в соответствующих случаях, иным правом Союза, регулирующим определённый сектор или определённый предмет. Точно так же любые последствия, которые расторжение одного элемента пакетного договора может иметь для других элементов этого пакетного договора, должны регулироваться национальным правом. Однако в целях обеспечения согласованности с отраслевыми положениями Директивы (ЕС) 2018/1972 Европейского парламента и Совета¹⁰, регулирующими пакетные договоры, в тех случаях, когда предприниматель предлагает по смыслу указанной Директивы цифровой контент или цифровую услугу в сочетании с номерной услугой межличностных коммуникаций или услугой доступа в интернет, положения настоящей Директивы об изменении цифрового контента не должны применяться к элементу пакета, представляющему собой цифровой контент или цифровую услугу. Вместо этого ко всем элементам пакета, включая цифровой контент или цифровую услугу, должны применяться соответствующие положения Директивы (ЕС) 2018/1972.

Положения настоящей Директивы, касающиеся пакетных договоров, должны применяться только к случаям, когда различные элементы пакета предлагаются одним и тем же предпринимателем одному и тому же потребителю по единому договору. Настоящая Директива не должна затрагивать национальное право, регулирующее условия, при которых договор на поставку цифрового контента или цифровых услуг может считаться связанным с другим договором, заключённым потребителем с тем же или иным предпринимателем, или дополнительным по отношению к нему, средства правовой защиты, подлежащие осуществлению по каждому договору, или последствия, которые расторжение одного договора имело бы для другого договора.

Коммерческая практика объединения в пакет предложений цифрового контента или цифровых услуг с предоставлением товаров или иных услуг подпадает под действие Директивы 2005/29/ЕС Европейского парламента и Совета¹¹ о недобросовестной коммерческой практике предприятий в отношении потребителей на внутреннем рынке. Такое объединение в пакет само по себе не запрещено Директивой 2005/29/ЕС. Однако оно запрещается, если по результатам оценки в каждом конкретном случае согласно критериям, установленным в указанной Директиве, оно признаётся недобросовестным. Право Союза в области конкуренции также позволяет противодействовать практике навязывания и объединения в пакет, если она влияет на конкурентный процесс и причиняет вред потребителям.

Настоящая Директива не должна затрагивать иное право Союза, регулирующее определённый сектор или определённый предмет, например электросвязь, электронную коммерцию и защиту прав потребителей. Она также не должна затрагивать право Союза и национальное право в области авторского права и смежных прав, в том числе в части переносимости услуг онлайн-контента.

Осуществление деятельности, подпадающей под сферу применения настоящей Директивы, может включать обработку персональных данных. Право Союза предусматривает всеобъемлющую систему защиты персональных данных. В частности, настоящая Директива не затрагивает Регламент (ЕС) 2016/679¹² и Директиву 2002/58/ЕС¹³ Европейского парламента и Совета. Эта система применяется к любым персональным данным, обрабатываемым в связи с договорами, на которые распространяется настоящая Директива. Следовательно, персональные данные должны собираться или иным образом обрабатываться только в соответствии с Регламентом (ЕС) 2016/679 и Директивой 2002/58/ЕС. В случае коллизии между настоящей Директивой и правом Союза о защите персональных данных преимущественную силу должно иметь последнее.

Настоящая Директива не должна регулировать условия законной обработки персональных данных, поскольку этот вопрос регулируется, в частности, Регламентом (ЕС) 2016/679. Как следствие, любая обработка персональных данных в связи с договором, подпадающим под сферу применения настоящей Директивы, является законной, только если она соответствует положениям Регламента (ЕС) 2016/679, касающимся правовых оснований обработки персональных данных. Если обработка персональных данных основана на согласии, в частности согласно подпункту (a) статьи 6(1) Регламента (ЕС) 2016/679, применяются специальные положения указанного Регламента, в том числе положения, касающиеся условий оценки того, является ли согласие добровольным. Настоящая Директива не должна регулировать действительность данного согласия. Регламент (ЕС) 2016/679 также содержит всеобъемлющие права в отношении удаления данных и переносимости данных. Настоящая Директива не должна затрагивать эти права, которые применяются к любым персональным данным, предоставленным потребителем предпринимателю или собранным предпринимателем в связи с любым договором, подпадающим под сферу применения настоящей Директивы, а также в случае, когда потребитель расторг договор в соответствии с настоящей Директивой.

Право на удаление и право потребителя отозвать согласие на обработку персональных данных должны в полной мере применяться также в связи с договорами, на которые распространяется настоящая Директива. Право потребителя расторгнуть договор в соответствии с настоящей Директивой не должно затрагивать право потребителя согласно Регламенту (ЕС) 2016/679 отозвать любое согласие, данное на обработку его персональных данных.

Настоящая Директива не должна регулировать последствия для договоров, на которые она распространяется, в случае отзыва потребителем согласия на обработку его персональных данных. Такие последствия должны оставаться предметом регулирования национального права.

Существуют различные способы поставки предпринимателем цифрового контента или цифровых услуг потребителям. Целесообразно установить простые и ясные правила в отношении порядка и срока исполнения обязательства по поставке, являющегося основным договорным обязательством предпринимателя, путём предоставления цифрового контента или цифровой услуги в распоряжение потребителя либо обеспечения доступа потребителя к ним. Цифровой контент или цифровую услугу следует считать предоставленными в распоряжение потребителя или ставшими доступными для него, когда цифровой контент или цифровая услуга либо любые средства, пригодные для доступа к ним или их загрузки, достигли сферы потребителя и от предпринимателя не требуется никаких дальнейших действий, чтобы дать потребителю возможность использовать цифровой контент или цифровую услугу в соответствии с договором. Учитывая, что предприниматель в принципе не несёт ответственности за действия или бездействие третьего лица, которое управляет физическим или виртуальным средством, например электронной платформой или средством облачного хранения, выбранным потребителем для получения или хранения цифрового контента или цифровой услуги, предпринимателю должно быть достаточно поставить цифровой контент или цифровую услугу этому третьему лицу. Однако физическое или виртуальное средство не может считаться выбранным потребителем, если оно находится под контролем предпринимателя или связано с предпринимателем договорными отношениями либо если потребитель выбрал это физическое или виртуальное средство для получения цифрового контента или цифровой услуги, но этот выбор был единственным вариантом, предложенным предпринимателем для получения цифрового контента или цифровой услуги или доступа к ним.

Если физическое или виртуальное средство не может считаться выбранным потребителем, обязательство предпринимателя по поставке цифрового контента или цифровой услуги не должно считаться исполненным, если цифровой контент или цифровая услуга поставлены на физическое или виртуальное средство, но потребитель не может получить цифровой контент или цифровую услугу или получить к ним доступ в соответствии с настоящей Директивой. В таких случаях потребитель должен располагать теми же средствами правовой защиты, которые применялись бы, если бы предприниматель не поставил цифровой контент или цифровую услугу. Что касается срока поставки, то в соответствии с рыночной практикой и техническими возможностями, а также в целях обеспечения определённой степени гибкости цифровой контент или цифровая услуга должны поставляться без неоправданной задержки, если стороны не решат договориться об ином, чтобы учесть другие модели поставки.

Цифровой контент или цифровая услуга должны соответствовать требованиям, согласованным между предпринимателем и потребителем в договоре. В частности, они должны соответствовать согласованным в договоре описанию, количеству (например, числу музыкальных файлов, к которым может быть получен доступ), качеству (например, разрешению изображения), языку и версии. Они также должны обладать безопасностью, функциональностью, совместимостью, интероперабельностью и иными характеристиками, как того требует договор. Требования договора должны включать требования, вытекающие из преддоговорной информации, которая в соответствии с Директивой 2011/83/ЕС является неотъемлемой частью договора. Эти требования могут также устанавливаться в соглашении об уровне обслуживания, если согласно применимому национальному праву такого рода соглашение является частью договорных отношений между потребителем и предпринимателем.

Понятие функциональности следует понимать как относящееся к способам, которыми может использоваться цифровой контент или цифровая услуга. Например, отсутствие или наличие каких-либо технических ограничений, таких как защита посредством управления цифровыми правами (Digital Rights Management) или региональное кодирование, может влиять на способность цифрового контента или цифровой услуги выполнять все свои функции с учётом их назначения. Понятие интероперабельности касается того, способен ли и в какой мере цифровой контент или цифровая услуга функционировать с аппаратным или программным обеспечением, отличным от того, с которым обычно используются цифровой контент или цифровые услуги того же типа. Успешное функционирование может включать, например, способность цифрового контента или цифровой услуги обмениваться информацией с таким иным программным или аппаратным обеспечением и использовать информацию, полученную в результате обмена.

Поскольку цифровой контент и цифровые услуги постоянно развиваются, предприниматели могут договариваться с потребителями о предоставлении обновлений и функций по мере их появления. Поэтому соответствие цифрового контента или цифровой услуги следует оценивать также с точки зрения того, обновляется ли цифровой контент или услуга в порядке, предусмотренном договором. Непредоставление обновлений, согласованных в договоре, следует рассматривать как несоответствие цифрового контента или цифровой услуги. Кроме того, дефектные или неполные обновления также следует рассматривать как несоответствие цифрового контента или цифровой услуги, поскольку это означало бы, что такие обновления не выполнены в порядке, предусмотренном договором.

Для того чтобы цифровой контент или цифровая услуга находились в соответствии и чтобы потребители не были лишены своих прав, например в случаях, когда договор устанавливает очень низкие стандарты, цифровой контент или цифровая услуга должны соответствовать не только субъективным требованиям о соответствии, но и, кроме того, объективным требованиям о соответствии, установленным в настоящей Директиве. Соответствие следует оценивать, в частности, с учётом цели, для которой обычно использовались бы цифровой контент или цифровые услуги того же типа. Цифровой контент или цифровая услуга должны также обладать качествами и эксплуатационными характеристиками, которые являются обычными для цифрового контента или цифровых услуг того же типа и которых потребители могут разумно ожидать с учётом характера цифрового контента или цифровой услуги, а также с учётом любых публичных заявлений о конкретных характеристиках цифрового контента или цифровой услуги, сделанных предпринимателем или от его имени либо другими лицами на предыдущих звеньях цепочки сделок.

Критерий разумности применительно к любому упоминанию в настоящей Директиве того, чего лицо может разумно ожидать, должен устанавливаться объективно, с учётом характера и назначения цифрового контента или цифровой услуги, обстоятельств дела, а также обычаев и практики заинтересованных сторон. В частности, то, что считается разумным сроком для приведения цифрового контента или цифровой услуги в соответствие, должно устанавливаться объективно, с учётом характера несоответствия.

В течение того периода времени, которого потребитель разумно ожидал бы, предприниматель должен предоставлять потребителю обновления, в том числе обновления безопасности, чтобы поддерживать цифровой контент или цифровую услугу в состоянии соответствия и безопасности. Например, в отношении цифрового контента или цифровых услуг, назначение которых ограничено во времени, обязательство по предоставлению обновлений должно быть ограничено этим временем, тогда как для других видов цифрового контента или цифровых услуг период, в течение которого потребителю должны предоставляться обновления, может быть равен сроку ответственности за несоответствие или может выходить за пределы этого срока, что может иметь место, в частности, в отношении обновлений безопасности. Потребитель должен оставаться свободным в выборе, устанавливать ли предоставленные обновления. Однако если потребитель решает не устанавливать обновления, он не должен ожидать, что цифровой контент или цифровая услуга останутся в соответствии. Предприниматель должен уведомить потребителя о том, что решение потребителя не устанавливать обновления, необходимые для поддержания цифрового контента или цифровой услуги в соответствии, в том числе обновления безопасности, повлияет на ответственность предпринимателя за соответствие тех характеристик цифрового контента или цифровой услуги, соответствие которых должны поддерживать соответствующие обновления. Настоящая Директива не должна затрагивать обязательства по предоставлению обновлений безопасности, установленные правом Союза или национальным правом.

Регламент (ЕС) 2016/679 или любое иное право Союза о защите данных должны в полной мере применяться к обработке персональных данных в связи с любым договором, подпадающим под сферу применения настоящей Директивы. Кроме того, настоящая Директива не должна затрагивать права, обязанности и внедоговорные средства правовой защиты, предусмотренные Регламентом (ЕС) 2016/679. Факты, приводящие к несоблюдению требований, предусмотренных Регламентом (ЕС) 2016/679, в том числе основных принципов, таких как требования минимизации данных, защиты данных при проектировании и защиты данных по умолчанию, могут в зависимости от обстоятельств дела также рассматриваться как несоответствие цифрового контента или цифровой услуги субъективным или объективным требованиям о соответствии, предусмотренным настоящей Директивой. Одним из примеров может служить случай, когда предприниматель прямо принимает на себя в договоре обязательство, которое также связано с обязанностями предпринимателя согласно Регламенту (ЕС) 2016/679, или когда договор может быть истолкован таким образом. В этом случае такое договорное обязательство может стать частью субъективных требований о соответствии. Вторым примером может служить случай, когда несоблюдение обязанностей согласно Регламенту (ЕС) 2016/679 может одновременно сделать цифровой контент или цифровую услугу непригодными для их предполагаемой цели и, следовательно, представлять собой несоответствие объективному требованию о соответствии, согласно которому цифровой контент или цифровая услуга должны быть пригодны для целей, для которых обычно использовались бы цифровой контент или цифровые услуги того же типа.

Так обстояло бы дело, например, если предприниматель, поставляющий программное обеспечение для шифрования данных, не принимает надлежащих мер, требуемых Регламентом (ЕС) 2016/679, для обеспечения того, чтобы на уровне проектирования персональные данные не раскрывались неуполномоченным получателям, в результате чего программное обеспечение для шифрования становится непригодным для своей предполагаемой цели, которой является безопасная передача данных потребителем их предполагаемому получателю. Наконец, возможны случаи, когда несоблюдение предпринимателем своих обязанностей согласно Регламенту (ЕС) 2016/679 может также представлять собой несоответствие цифрового контента или цифровой услуги объективному требованию о соответствии, согласно которому цифровой контент или цифровая услуга должны обладать характеристиками, которые являются обычными для цифрового контента или цифровых услуг того же типа и которых потребитель может разумно ожидать. Например, если предприниматель, поставляющий приложение для онлайн-покупок, не принимает мер, предусмотренных Регламентом (ЕС) 2016/679, для обеспечения безопасности обработки персональных данных потребителя, и в результате информация о кредитной карте потребителя оказывается доступной для вредоносного или шпионского программного обеспечения, такое непринятие мер может также представлять собой несоответствие цифрового контента или цифровой услуги по смыслу настоящей Директивы, поскольку потребитель разумно ожидал бы, что приложение такого типа обычно обладает характеристиками, предотвращающими раскрытие платёжных данных. Если факты, приводящие к несоблюдению требований согласно Регламенту (ЕС) 2016/679, также представляют собой несоответствие цифрового контента или цифровой услуги субъективным или объективным требованиям о соответствии, предусмотренным настоящей Директивой, потребитель должен иметь право на средства правовой защиты в связи с несоответствием, предусмотренные настоящей Директивой, если только договор уже не является ничтожным или оспоримым по национальному праву.

В целях обеспечения достаточной гибкости стороны должны иметь возможность отступать от объективных требований о соответствии. Такое отступление должно быть возможным, только если потребитель был особо проинформирован о нём и если потребитель принимает его отдельно от иных заявлений или соглашений и посредством активного и недвусмысленного поведения. Оба условия могут быть выполнены, например, путём проставления отметки в поле, нажатия кнопки или активации аналогичной функции.

При применении норм настоящей Директивы предприниматели должны использовать стандарты, открытые технические спецификации, надлежащие практики и кодексы поведения, в том числе в отношении общеупотребительного и машиночитаемого формата для получения контента, за исключением персональных данных, который был предоставлен или создан потребителем при использовании цифрового контента или цифровой услуги, а также в отношении безопасности информационных систем и цифровых сред, независимо от того, установлены ли они на международном уровне, на уровне Союза или на уровне определённой отрасли. В этом контексте Комиссия может призвать к разработке международных стандартов и стандартов Союза, а также к составлению отраслевыми ассоциациями и иными представительными организациями кодекса поведения, который мог бы способствовать единообразному применению настоящей Директивы.

Многие виды цифрового контента или цифровых услуг поставляются непрерывно в течение определённого срока, например доступ к облачным сервисам. Поэтому необходимо обеспечить, чтобы цифровой контент или цифровая услуга находились в соответствии в течение всего срока действия договора. Кратковременные перерывы в поставке цифрового контента или цифровой услуги следует рассматривать как случаи несоответствия, если такие перерывы являются более чем незначительными или повторяются. Кроме того, с учётом частого совершенствования цифрового контента и цифровых услуг, в частности посредством обновлений, версия цифрового контента или цифровой услуги, поставляемая потребителю, должна быть самой последней версией, доступной на момент заключения договора, если стороны не договорились об ином.

Для надлежащей работы цифровой контент или цифровая услуга должны быть правильно интегрированы в аппаратную и программную среду потребителя. Несоответствие цифрового контента или цифровой услуги, возникшее в результате неправильной интеграции, следует рассматривать как несоответствие самого цифрового контента или самой цифровой услуги, если они были интегрированы предпринимателем или под его контролем либо потребителем согласно инструкциям предпринимателя по интеграции и неправильная интеграция была обусловлена недостатками необходимых инструкций по интеграции, например их неполнотой или недостаточной ясностью, затрудняющими использование инструкций по интеграции для среднего потребителя.

Ограничения использования потребителем цифрового контента или цифровой услуги в соответствии с настоящей Директивой могут быть следствием ограничений, установленных правообладателем прав интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности. Такие ограничения могут вытекать из лицензионного соглашения с конечным пользователем, на условиях которого цифровой контент или цифровая услуга поставляются потребителю. Так может быть, например, когда лицензионное соглашение с конечным пользователем запрещает потребителю использовать определённые характеристики, связанные с функциональностью цифрового контента или цифровой услуги. Такое ограничение может привести к нарушению цифровым контентом или цифровой услугой объективных требований о соответствии, установленных в настоящей Директиве, если оно касается характеристик, которые обычно присущи цифровому контенту или цифровым услугам того же типа и которых потребитель может разумно ожидать. В таких случаях потребитель должен иметь возможность требовать применения предусмотренных настоящей Директивой средств правовой защиты в связи с несоответствием в отношении предпринимателя, который поставил цифровой контент или цифровую услугу. Предприниматель должен иметь возможность избежать такой ответственности только путём выполнения условий отступления от объективных требований о соответствии, установленных в настоящей Директиве, а именно только если предприниматель до заключения договора особо проинформировал потребителя о том, что определённая характеристика цифрового контента или цифровой услуги отступает от объективных требований о соответствии, и потребитель прямо и отдельно принял это отступление.

Юридические недостатки представляют собой особенно важную проблему применительно к цифровому контенту или цифровым услугам, на которые распространяются права интеллектуальной собственности. Ограничения использования потребителем цифрового контента или цифровой услуги в соответствии с настоящей Директивой могут быть результатом нарушения прав третьих лиц. Такое нарушение может фактически лишить потребителя возможности пользоваться цифровым контентом или цифровой услугой либо некоторыми их характеристиками, например когда потребитель вообще не может получить доступ к цифровому контенту или цифровой услуге или не может сделать это правомерно. Это может быть обусловлено тем, что третье лицо правомерно обязывает предпринимателя прекратить нарушение этих прав и прекратить предложение соответствующего цифрового контента или цифровой услуги, либо тем, что потребитель не может использовать цифровой контент или цифровую услугу, не нарушая закон. В случае нарушения прав третьих лиц, влекущего ограничение, которое препятствует использованию цифрового контента или цифровой услуги в соответствии с субъективными и объективными требованиями о соответствии или ограничивает такое использование, потребитель должен иметь право на средства правовой защиты в связи с несоответствием, если только национальное право не предусматривает ничтожность договора или его расторжение, например в связи с нарушением законной гарантии от эвикции.

Предприниматель должен нести ответственность перед потребителем в случае несоответствия цифрового контента или цифровой услуги, а также за любую непоставку цифрового контента или цифровой услуги. Поскольку цифровой контент или цифровые услуги могут поставляться потребителям посредством одной или нескольких отдельных поставок либо непрерывно в течение определённого срока, целесообразно, чтобы момент, имеющий значение для установления соответствия цифрового контента или цифровой услуги, определялся с учётом этих различных видов поставки.

Цифровой контент или цифровые услуги могут поставляться потребителям посредством однократной поставки, например когда потребители загружают электронную книгу и сохраняют её на своём личном устройстве. Аналогичным образом поставка может состоять из ряда таких отдельных поставок, например когда потребители каждую неделю получают ссылку для загрузки новой электронной книги. Отличительным признаком этой категории цифрового контента или цифровых услуг является то обстоятельство, что потребители впоследствии имеют возможность получать доступ к цифровому контенту или цифровой услуге и использовать их бессрочно. В таких случаях соответствие цифрового контента или цифровой услуги следует оценивать на момент поставки, и поэтому предприниматель должен нести ответственность только за любое несоответствие, существующее в момент осуществления однократной поставки или каждой отдельной поставки. В целях обеспечения правовой определённости предприниматели и потребители должны иметь возможность полагаться на гармонизированный минимальный срок, в течение которого предприниматель должен нести ответственность за несоответствие. В отношении договоров, предусматривающих однократную поставку или ряд отдельных поставок цифрового контента или цифровой услуги, государства-члены должны обеспечить, чтобы предприниматели несли ответственность в течение не менее двух лет с момента поставки, если согласно их соответствующему национальному праву предприниматель несёт ответственность только за несоответствие, которое проявляется в течение определённого периода времени после поставки.

Цифровой контент или цифровые услуги могут также поставляться потребителям непрерывно в течение определённого срока. Непрерывная поставка может включать случаи, когда предприниматель предоставляет цифровую услугу в распоряжение потребителей на определённый или неопределённый срок, например договор облачного хранения сроком на два года или бессрочное членство в платформе социальной сети. Отличительным признаком этой категории является то обстоятельство, что цифровой контент или цифровая услуга находятся в распоряжении потребителей или доступны для них только в течение определённого срока действия договора или до тех пор, пока действует бессрочный договор. Поэтому оправданно, чтобы предприниматель в таких случаях нёс ответственность только за несоответствие, которое проявляется в течение этого периода времени. Элемент непрерывной поставки не обязательно должен предполагать долгосрочную поставку. Такие случаи, как потоковая передача видеоклипа через интернет, следует рассматривать как непрерывную поставку в течение определённого срока независимо от фактической продолжительности аудиовизуального файла. Случаи, когда конкретные элементы цифрового контента или цифровой услуги предоставляются периодически или неоднократно в течение определённого срока действия договора либо до тех пор, пока действует бессрочный договор, также следует рассматривать как непрерывную поставку в течение определённого срока, например когда договор предусматривает, что копия антивирусного программного обеспечения может использоваться в течение года и будет автоматически обновляться в первый день каждого месяца этого периода, или что предприниматель будет выпускать обновления всякий раз, когда становятся доступными новые функции цифровой игры, и цифровой контент или цифровая услуга находятся в распоряжении потребителей или доступны для них только в течение определённого срока действия договора или до тех пор, пока действует бессрочный договор.

Государства-члены должны сохранять свободу регулирования национальных сроков исковой давности. Однако такие сроки исковой давности не должны препятствовать осуществлению потребителями своих прав в течение всего периода, в течение которого предприниматель несёт ответственность за несоответствие. Поэтому, хотя настоящая Директива не должна гармонизировать начало течения национальных сроков исковой давности, она тем не менее должна обеспечивать, чтобы такие сроки по-прежнему позволяли потребителям осуществлять свои средства правовой защиты в связи с любым несоответствием, которое проявляется по меньшей мере в течение периода, в течение которого предприниматель несёт ответственность за несоответствие.

В силу особого характера и высокой сложности цифрового контента и цифровых услуг, а также лучшей осведомлённости предпринимателя и его доступа к ноу-хау, технической информации и высокотехнологичной помощи, предприниматель, по всей вероятности, находится в лучшем положении, чем потребитель, для того чтобы знать, почему цифровой контент или цифровая услуга не поставлены или не соответствуют требованиям. Предприниматель, по всей вероятности, также находится в лучшем положении для оценки того, обусловлены ли непоставка или несоответствие несовместимостью цифровой среды потребителя с техническими требованиями к цифровому контенту или цифровой услуге. Поэтому в случае спора, хотя потребителю надлежит представить доказательства того, что цифровой контент или цифровая услуга не соответствуют требованиям, потребитель не должен доказывать, что несоответствие существовало на момент поставки цифрового контента или цифровой услуги или, в случае непрерывной поставки, в течение срока действия договора.

Напротив, предпринимателю следует доказать, что цифровой контент или цифровая услуга находились в соответствии в тот момент или в течение того периода. Бремя доказывания должно лежать на предпринимателе в отношении несоответствия, которое проявляется в течение одного года с момента поставки, если договор предусматривает однократную поставку или ряд отдельных поставок, и в течение срока действия договора, если договор предусматривает непрерывную поставку в течение определённого срока. Однако если предприниматель докажет, что цифровая среда потребителя несовместима с техническими требованиями, о которых предприниматель ясно и понятно проинформировал потребителя до заключения договора, бремя доказывания того, что несоответствие цифрового контента или цифровой услуги существовало на момент поставки цифрового контента или цифровой услуги, если договор предусматривает однократную поставку или ряд отдельных поставок, или в течение срока действия договора, если договор предусматривает непрерывную поставку в течение определённого срока, должно лежать на потребителе.

Без ущерба для основного права на уважение частной жизни, включая конфиденциальность коммуникаций, и права на защиту персональных данных потребителя потребитель должен сотрудничать с предпринимателем, с тем чтобы предприниматель мог установить, кроется ли причина несоответствия в цифровой среде потребителя, с использованием технически доступных средств, которые являются наименее навязчивыми для потребителя. Зачастую это может быть сделано, например, путём предоставления предпринимателю автоматически сформированных отчётов об инцидентах или сведений об интернет-соединении потребителя. Только в исключительных и надлежащим образом обоснованных обстоятельствах, когда, несмотря на наилучшее использование всех иных средств, другого возможного способа нет, от потребителей может потребоваться предоставление виртуального доступа к их цифровой среде. Однако если потребитель не сотрудничает с предпринимателем и потребитель был проинформирован о последствиях отказа от сотрудничества, потребителю следует доказать не только то, что цифровой контент или цифровая услуга не соответствуют требованиям, но и то, что цифровой контент или цифровая услуга не находились в соответствии на момент поставки цифрового контента или цифровой услуги, если договор предусматривает однократную поставку или ряд отдельных поставок, или в течение срока действия договора, если договор предусматривает непрерывную поставку в течение определённого срока.

Если предприниматель не осуществил поставку цифрового контента или цифровой услуги, потребителю следует потребовать от предпринимателя поставить цифровой контент или цифровую услугу. В таких случаях предпринимателю следует действовать без неоправданной задержки или в течение дополнительного срока, прямо согласованного сторонами. С учётом того, что цифровой контент или цифровая услуга поставляются в цифровой форме, поставка в большинстве ситуаций не должна требовать какого-либо дополнительного времени для того, чтобы сделать цифровой контент или цифровую услугу доступными для потребителя. Поэтому в таких случаях обязанность предпринимателя поставить цифровой контент или цифровую услугу без неоправданной задержки должна означать, что он должен поставить их немедленно. Если предприниматель и после этого не поставляет цифровой контент или цифровую услугу, потребитель должен иметь право расторгнуть договор. При особых обстоятельствах, например когда очевидно, что предприниматель не поставит цифровой контент или цифровую услугу, или когда определённый срок поставки имеет существенное значение для потребителя, потребитель должен иметь право расторгнуть договор, не требуя предварительно от предпринимателя поставить цифровой контент или цифровую услугу.

В случае несоответствия потребители должны иметь право требовать приведения цифрового контента или цифровой услуги в соответствие, соразмерного снижения цены или расторжения договора.

В зависимости от технических характеристик цифрового контента или цифровой услуги предпринимателю следует разрешить выбирать конкретный способ приведения цифрового контента или цифровой услуги в соответствие, например путём выпуска обновлений или предоставления потребителю новой копии цифрового контента или цифровой услуги.

Учитывая многообразие цифрового контента и цифровых услуг, нецелесообразно устанавливать фиксированные сроки для осуществления прав или исполнения обязанностей, связанных с цифровым контентом или цифровыми услугами. Такие сроки не учитывали бы этого многообразия и могли бы оказаться в зависимости от случая либо слишком короткими, либо слишком длинными. Поэтому более целесообразно требовать, чтобы цифровой контент и цифровые услуги приводились в соответствие в разумный срок. Такое требование не должно препятствовать сторонам согласовать определённый срок для приведения цифрового контента или цифровой услуги в соответствие. Цифровой контент или цифровая услуга должны приводиться в соответствие безвозмездно. В частности, потребитель не должен нести никаких расходов, связанных с разработкой обновления для цифрового контента или цифровой услуги.

Если приведение цифрового контента или цифровой услуги в соответствие юридически или фактически невозможно, или если предприниматель отказывается приводить цифровой контент или цифровую услугу в соответствие, поскольку это повлекло бы для предпринимателя несоразмерные расходы, или если предприниматель не привёл цифровой контент или цифровую услугу в соответствие в разумный срок, безвозмездно и без существенных неудобств для потребителя, потребитель должен иметь право на такие средства правовой защиты, как снижение цены или расторжение договора. В определённых ситуациях оправданно предоставить потребителю право на немедленное снижение цены или расторжение договора, например если предприниматель ранее не сумел успешно привести цифровой контент или цифровую услугу в соответствие или если от потребителя нельзя ожидать сохранения доверия к способности предпринимателя привести цифровой контент или цифровую услугу в соответствие ввиду серьёзного характера несоответствия. Например, потребитель должен иметь право непосредственно потребовать снижения цены или расторжения договора, если ему поставлено антивирусное программное обеспечение, которое само заражено вирусами, что составляло бы случай несоответствия столь серьёзного характера. То же самое должно применяться, если очевидно, что предприниматель не приведёт цифровой контент или цифровую услугу в соответствие в разумный срок или без существенных неудобств для потребителя.

В ситуации, когда потребитель имеет право на снижение цены, уплаченной за цифровой контент или цифровую услугу, поставляемые в течение определённого срока, при расчёте снижения цены следует учитывать уменьшение стоимости цифрового контента или цифровой услуги, обусловленное как несоответствием, так и временем, в течение которого потребитель не мог пользоваться цифровым контентом или цифровой услугой, отвечающими требованиям о соответствии.

Если цифровой контент или цифровая услуга поставляются в обмен на цену, потребитель должен иметь возможность расторгнуть договор, только если несоответствие не является незначительным. Однако если цифровой контент или цифровая услуга поставляются не в обмен на цену, а потребитель предоставляет персональные данные, потребитель должен иметь право расторгнуть договор и в случаях, когда несоответствие является незначительным, поскольку такое средство правовой защиты, как снижение цены, потребителю недоступно. В случаях, когда потребитель уплачивает цену и предоставляет персональные данные, потребитель должен иметь право на все доступные средства правовой защиты в случае несоответствия. В частности, при соблюдении всех прочих условий потребитель должен иметь право требовать приведения цифрового контента или цифровой услуги в соответствие, снижения цены применительно к денежным средствам, уплаченным за цифровой контент или цифровую услугу, или расторжения договора.

Если потребитель расторгает договор, предпринимателю следует возвратить цену, уплаченную потребителем. Однако необходимо соблюсти баланс между законными интересами потребителей и предпринимателей в случаях, когда цифровой контент или цифровая услуга поставляются в течение определённого срока и цифровой контент или цифровая услуга соответствовали требованиям лишь в течение части этого срока. Поэтому при расторжении потребитель должен иметь право лишь на ту часть уплаченной цены, которая соответствует продолжительности периода, в течение которого цифровой контент или цифровая услуга не соответствовали требованиям, и пропорциональна ей. Потребитель также должен иметь право на любую часть цены, уплаченную авансом за любой период, который оставался бы после расторжения договора.

Если потребитель предоставляет предпринимателю персональные данные, предпринимателю следует соблюдать обязанности, вытекающие из Регламента (ЕС) 2016/679. Такие обязанности следует соблюдать и в случаях, когда потребитель уплачивает цену и предоставляет персональные данные. После расторжения договора предпринимателю следует также воздерживаться от использования любого контента, помимо персональных данных, который был предоставлен или создан потребителем при использовании цифрового контента или цифровой услуги, поставленных предпринимателем. Такой контент может включать цифровые изображения, видео- и аудиофайлы, а также контент, созданный на мобильных устройствах. Однако предприниматель должен иметь право продолжать использовать контент, предоставленный или созданный потребителем, в случаях, когда такой контент либо не имеет полезности вне контекста цифрового контента или цифровой услуги, поставленных предпринимателем, либо относится исключительно к деятельности потребителя, либо был агрегирован предпринимателем с другими данными и не может быть дезагрегирован или может быть дезагрегирован лишь с несоразмерными усилиями, либо был создан совместно потребителем и другими лицами и другие потребители могут продолжать им пользоваться.

Потребитель может быть удержан от использования средств правовой защиты в связи с несоответствием цифрового контента или цифровой услуги, если он лишается доступа к контенту, помимо персональных данных, который потребитель предоставил или создал посредством использования цифрового контента или цифровой услуги. Поэтому для обеспечения того, чтобы потребитель пользовался эффективной защитой в отношении права на расторжение договора, предпринимателю следует по запросу потребителя предоставлять потребителю такой контент после расторжения договора.

Потребитель должен иметь право получить контент в разумный срок, без препятствий со стороны предпринимателя, в общепринятом машиночитаемом формате и безвозмездно, за исключением расходов, обусловленных собственной цифровой средой потребителя, например расходов на сетевое подключение, поскольку эти расходы не связаны конкретно с получением контента. Однако обязанность предпринимателя предоставить такой контент не должна применяться, если контент имеет полезность лишь в контексте использования цифрового контента или цифровой услуги, или относится исключительно к деятельности потребителя при использовании цифрового контента или цифровой услуги, или был агрегирован предпринимателем с другими данными и не может быть дезагрегирован или может быть дезагрегирован лишь с несоразмерными усилиями. В таких случаях контент не представляет для потребителя существенной практической пользы или интереса, если учитывать также интересы предпринимателя. Кроме того, обязанность предпринимателя предоставить потребителю после расторжения договора любой контент, который не является персональными данными и был предоставлен или создан потребителем, не должна затрагивать право предпринимателя не раскрывать определённый контент в соответствии с применимым правом.

Если договор расторгнут, от потребителя не следует требовать оплаты использования цифрового контента или цифровой услуги за любой период, в течение которого цифровой контент или цифровая услуга не соответствовали требованиям, поскольку это лишило бы потребителя эффективной защиты. Однако потребителю следует также воздерживаться от использования цифрового контента или цифровой услуги и от предоставления их третьим лицам, например путём удаления цифрового контента или любой пригодной для использования копии либо иным образом сделав цифровой контент или цифровую услугу недоступными.

Принцип ответственности предпринимателя за убытки является существенным элементом договоров на поставку цифрового контента или цифровых услуг. Поэтому потребитель должен иметь право требовать возмещения вреда, причинённого несоответствием или непоставкой цифрового контента или цифровой услуги. Возмещение должно в максимально возможной степени ставить потребителя в положение, в котором потребитель находился бы, если бы цифровой контент или цифровая услуга были надлежащим образом поставлены и соответствовали требованиям. Поскольку такое право на возмещение убытков уже существует во всех государствах-членах, настоящая Директива не должна затрагивать национальные нормы о возмещении потребителям вреда, возникшего вследствие нарушения этих норм.

Настоящая Директива должна также регулировать изменения, такие как обновления и модернизации, которые вносятся предпринимателями в цифровой контент или цифровую услугу, поставляемые или предоставляемые в доступ потребителю в течение определённого срока. С учётом быстро развивающегося характера цифрового контента и цифровых услуг такие обновления, модернизации или аналогичные изменения могут быть необходимы и зачастую выгодны для потребителя. Некоторые изменения, например оговорённые в договоре в качестве обновлений, могут входить в состав договорного обязательства. Другие изменения могут требоваться для выполнения объективных требований о соответствии цифрового контента или цифровой услуги, установленных настоящей Директивой. Наконец, иные изменения, которые отступали бы от объективных требований о соответствии и которые предвидимы на момент заключения договора, должны быть прямо согласованы потребителем при заключении договора.

Помимо изменений, направленных на поддержание соответствия, предпринимателю следует при определённых условиях разрешить изменять характеристики цифрового контента или цифровой услуги при условии, что договор предусматривает уважительную причину для такого изменения. Такие уважительные причины могут охватывать случаи, когда изменение необходимо для адаптации цифрового контента или цифровой услуги к новой технической среде или к увеличившемуся числу пользователей, либо по иным важным эксплуатационным причинам. Такие изменения зачастую идут на пользу потребителю, поскольку улучшают цифровой контент или цифровую услугу. Следовательно, стороны договора должны иметь возможность включать в договор условия, позволяющие предпринимателю вносить изменения. В целях соблюдения баланса между интересами потребителей и предпринимательскими интересами такая возможность для предпринимателя должна сочетаться с правом потребителя расторгнуть договор, если такие изменения негативно влияют на использование цифрового контента или цифровой услуги или доступ к ним в более чем незначительной степени. Степень, в которой изменения негативно влияют на использование цифрового контента или цифровой услуги потребителем или на его доступ к ним, следует устанавливать объективно с учётом характера и назначения цифрового контента или цифровой услуги, а также качества, функциональности, совместимости и иных основных характеристик, обычных для цифрового контента или цифровых услуг того же вида. Однако предусмотренные настоящей Директивой нормы, касающиеся таких обновлений, модернизаций или аналогичных изменений, не должны распространяться на ситуации, когда стороны заключают новый договор на поставку цифрового контента или цифровой услуги, например вследствие распространения новой версии цифрового контента или цифровой услуги.

Потребителей следует информировать об изменениях в ясной и понятной форме. Если изменение негативно влияет в более чем незначительной степени на доступ потребителя к цифровому контенту или цифровой услуге или на их использование потребителем, потребителя следует информировать способом, позволяющим сохранить информацию на долговечном носителе. Долговечный носитель должен позволять потребителю хранить информацию в течение срока, необходимого для защиты интересов потребителя, вытекающих из его отношений с предпринимателем. Такие носители должны включать, в частности, бумагу, DVD, CD, USB-накопители, карты памяти или жёсткие диски, а также электронные письма.

Если изменение негативно влияет в более чем незначительной степени на доступ потребителя к цифровому контенту или цифровой услуге или на их использование потребителем, потребитель вследствие такого изменения должен пользоваться правом безвозмездно расторгнуть договор. В качестве альтернативы предприниматель может принять решение обеспечить потребителю сохранение доступа к цифровому контенту или цифровой услуге без дополнительной платы, без изменения и с соблюдением требований о соответствии; в этом случае потребитель не должен иметь права расторгнуть договор. Однако если цифровой контент или цифровая услуга, сохранение которых предприниматель обеспечил потребителю, более не соответствуют субъективным и объективным требованиям о соответствии, потребитель должен иметь возможность воспользоваться средствами правовой защиты в связи с несоответствием, предусмотренными настоящей Директивой. Если предусмотренные настоящей Директивой требования к такому изменению не соблюдены и изменение приводит к несоответствию, право потребителя на приведение цифрового контента или цифровой услуги в соответствие, снижение цены или расторжение договора, предусмотренное настоящей Директивой, должно оставаться незатронутым. Аналогичным образом, если после изменения возникает несоответствие цифрового контента или цифровой услуги, которое не было вызвано изменением, потребитель должен сохранять право воспользоваться средствами правовой защиты, предусмотренными настоящей Директивой, в связи с несоответствием этого цифрового контента или этой цифровой услуги.

Несоответствие цифрового контента или цифровой услуги в том виде, в каком они поставлены потребителю, зачастую обусловлено одной из сделок в цепочке, связывающей первоначального разработчика с конечным предпринимателем. Хотя конечный предприниматель должен нести ответственность перед потребителем в случае несоответствия, важно обеспечить, чтобы предприниматель обладал надлежащими правами в отношении различных лиц в цепочке сделок, с тем чтобы иметь возможность покрыть ответственность перед потребителем. Такие права следует ограничить коммерческими сделками, и поэтому они не должны распространяться на ситуации, когда предприниматель несёт ответственность перед потребителем за несоответствие цифрового контента или цифровой услуги, которые состоят из программного обеспечения или созданы на основе программного обеспечения, поставленного без уплаты цены по свободной лицензии с открытым исходным кодом лицом, находящимся на предыдущих звеньях цепочки сделок. Однако определять в соответствии со своим применимым национальным правом лиц в цепочке сделок, к которым может обратиться конечный предприниматель, а также порядок и условия таких требований следует государствам-членам.

Лицам или организациям, которые в соответствии с национальным правом признаются имеющими законный интерес в защите договорных прав потребителей и их прав в сфере защиты данных, следует предоставить право инициировать производство в целях обеспечения применения национальных положений, переносящих настоящую Директиву в национальное право, либо в суде, либо в административном органе, компетентном рассматривать жалобы, или инициировать надлежащее судебное разбирательство.

Ничто в настоящей Директиве не должно препятствовать применению норм международного частного права, в частности Регламентов Европейского парламента и Совета (ЕС) № 593/2008¹⁴ и (ЕС) № 1215/2012¹⁵.

В Приложение к Регламенту (ЕС) 2017/2394 Европейского парламента и Совета¹⁶ следует внести изменения, с тем чтобы включить ссылку на настоящую Директиву в целях содействия трансграничному сотрудничеству в обеспечении исполнения настоящей Директивы.

В Приложение I к Директиве 2009/22/ЕС Европейского парламента и Совета¹⁷ следует внести изменения, с тем чтобы включить ссылку на настоящую Директиву в целях обеспечения защиты коллективных интересов потребителей, установленных настоящей Директивой.

Потребители должны иметь возможность пользоваться своими правами по настоящей Директиве, как только начнут применяться соответствующие национальные меры по переносу. Поэтому такие национальные меры по переносу должны применяться также к договорам бессрочного или срочного характера, которые были заключены до даты начала применения и предусматривают поставку цифрового контента или цифровых услуг в течение определённого срока, будь то непрерывно или посредством ряда отдельных поставок, но лишь в отношении цифрового контента или цифровой услуги, поставляемых начиная с даты начала применения национальных мер по переносу. Однако в целях обеспечения баланса между законными интересами потребителей и предпринимателей национальные меры, переносящие в национальное право положения настоящей Директивы об изменении цифрового контента или цифровой услуги и о праве регресса, должны применяться только к договорам, заключённым после даты начала применения в соответствии с настоящей Директивой.

В соответствии с Совместной политической декларацией государств-членов и Комиссии от 28 сентября 2011 года о пояснительных документах¹⁸ государства-члены обязались в обоснованных случаях сопровождать уведомление о своих мерах по переносу одним или несколькими документами, разъясняющими соотношение между компонентами директивы и соответствующими частями национальных актов по переносу. В отношении настоящей Директивы законодатель считает передачу таких документов обоснованной.

В соответствии с Регламентом (ЕС) № 45/2001 Европейского парламента и Совета¹⁹ была проведена консультация с Европейским инспектором по защите данных, который 14 марта 2017 года представил заключение²⁰.

Поскольку цели настоящей Директивы, а именно содействие функционированию внутреннего рынка путём последовательного устранения связанных с договорным правом препятствий для поставки цифрового контента или цифровых услуг при одновременном предотвращении правовой фрагментации, не могут быть в достаточной мере достигнуты государствами-членами, но, по причине необходимости обеспечить общую согласованность национальных законодательств посредством гармонизированных норм договорного права, которые также облегчили бы скоординированные действия по обеспечению исполнения, могут быть лучше достигнуты на уровне Союза, Союз может принимать меры в соответствии с принципом субсидиарности, закреплённым в статье 5 Договора о Европейском союзе. В соответствии с принципом пропорциональности, закреплённым в той же статье, настоящая Директива не выходит за пределы того, что необходимо для достижения этих целей.

Настоящая Директива уважает основные права и свободы и соблюдает принципы, признанные, в частности, Хартией основных прав Европейского союза, включая закреплённые в её статьях 16, 38 и 47,