Что обязан директор и чем он рискует: шесть правопорядков со ссылкой на каждую норму

Должность директора соглашаются занять быстрее, чем читают закон. В трансграничной структуре это происходит почти буднично: нужен местный управляющий для регистрации, нужен подписант для банка, нужен человек в реестре — и кто-нибудь соглашается, рассчитывая, что решения всё равно будут принимать другие.

Расчёт основан на предположении, что ответственность следует за реальным влиянием. Законы устроены иначе. Ниже — что именно написано об обязанностях директора в шести правопорядках, которые мы перевели целиком, со ссылкой на каждую норму. Разбор построен вокруг трёх вопросов: какой стандарт поведения требует закон, перед кем директор отвечает и можно ли эту ответственность отменить заранее.

Заботливость и лояльность: две обязанности, из которых состоит всё остальное

Корпоративное право почти всех стран сводит обязанности руководителя к двум. Первая — заботливость: вести дела внимательно, профессионально, уделяя этому время. Вторая — лояльность: действовать в интересах компании, а не в своих, и не использовать должность для личной выгоды.

Названия различаются. Гонконг говорит о разумной заботливости, профессионализме и осмотрительности, Испания — о добросовестности рачительного предпринимателя и лояльности верного представителя, Китай использует два отдельных термина — 忠实义务 и 勤勉义务, Делавэр оперирует англо-американской категорией фидуциарных обязанностей. За разными словами стоит одна конструкция, и это облегчает сравнение: достаточно смотреть, где границы каждой из двух обязанностей проведены иначе.

Различие между ними практичнее, чем кажется. Нарушение заботливости — это, как правило, ошибка: не разобрался, не проверил, подписал не читая. Нарушение лояльности — это конфликт интересов: сделка с самим собой, использование деловой возможности компании, работа на конкурента. Почти все механизмы защиты директора — защита делового решения, возмещение расходов, страхование, уставные ограничения — работают применительно к первой обязанности и отключаются применительно ко второй. Эта логика проявится в каждом разделе ниже.

Сравнение

Шесть правопорядков в одной карточке

Выберите юрисдикцию — ниже раскроется, какой стандарт установлен законом, перед кем отвечает руководитель и можно ли освободить его заранее.

Гонконг: планка поднимается под вашу квалификацию

Гонконгский Ордонанс о компаниях формулирует стандарт заботливости точнее остальных, и формулировка стоит внимания. Статья 465 Cap. 622 требует от директора разумной заботливости, профессионализма и осмотрительности, а затем раскрывает, чьими они должны быть. Это заботливость разумно осмотрительного лица, обладающего, во-первых, общими знаниями и опытом, которые можно обоснованно предполагать у любого, кто выполняет такие функции, и во-вторых — знаниями и опытом, которыми обладает сам этот директор.

Ступени складываются, а не выбираются. Объективный минимум не снижается оттого, что человек ничего не понимает в делах компании: «я не разбирался» не оправдание, потому что от занимающего должность разбираться и ожидается. А если директор — профессиональный финансист или юрист, его квалификация добавляется к минимуму, и мерка для него выше, чем для человека без такого опыта в той же должности.

Часть 5 той же статьи распространяет её на теневого директора — лицо, по чьим указаниям обычно действует совет. То есть фигура, которая руководит, не занимая должности, попадает под тот же стандарт, что и формальный директор. Это первый из нескольких механизмов, которые мы встретим ниже и которые бьют по идее разделить управление и ответственность.

Самое важное для договорных схем — статья 468. Если положение устава или договора с компанией имеет целью освободить директора от ответственности за небрежность, неисполнение обязанности, нарушение обязанности или нарушение доверительной обязанности в отношении компании, такое положение ничтожно. Не оспоримо и не ограниченно действительно — ничтожно. А статья 466 уточняет, что последствия нарушения заботливости остаются теми же, какими были бы по общему праву: кодификация режим не смягчила.

Узкое исключение существует. Статья 469 допускает «разрешённое положение о возмещении» — но только применительно к ответственности директора перед третьим лицом, и с прямыми изъятиями: возмещение не может покрывать уголовный штраф, сумму регуляторной санкции и расходы на защиту в деле, которое директор проиграл. Если такое положение действует, о нём обязательно сообщается в отчёте директоров (статья 470), а любой участник вправе ознакомиться с его текстом и получить копию (статья 472). Защита, о которой нельзя договориться тихо.

Есть и механизм прощения по факту: статья 473 разрешает компании одобрить поведение директора, связанное с небрежностью или нарушением обязанности, но только резолюцией участников — и при подсчёте не учитываются голоса самого директора, связанных с ним лиц и тех, кто держит акции компании в его пользу. Директор-участник, составляющий большинство, простить себя таким образом не может.

И последнее, что часто упускают: статья 464 даёт право сложить полномочия в любое время, но возлагает на компанию обязанность уведомить Регистратора. Если у уходящего есть разумные основания полагать, что компания этого не сделает, уведомление должен подать он сам. Пока в реестре стоит его имя, для внешнего мира директором остаётся он.

Испания: рачительный предприниматель и защита делового решения

Испанский закон о капитальных обществах разбирает обязанности директора подробнее остальных пяти, и начинает с общей нормы. Статья 225 LSC требует исполнять полномочия с добросовестностью рачительного предпринимателя, учитывая характер должности и функции каждого директора, и — формулировка, которой нет в других текстах — ставить личные интересы ниже интересов предприятия. Вторая часть добавляет обязанность уделять должности надлежащее время и внимание, третья даёт директору право требовать от общества любую информацию, необходимую для исполнения обязанностей. Право здесь оборачивается обязанностью: если информацию можно было запросить и не запросили, ссылка на неосведомлённость теряет силу.

Статья 226 — редкий случай, когда защита делового решения прямо записана в законе, а не выведена судами. В сфере стратегических и деловых решений стандарт считается соблюдённым, если директор действовал добросовестно, без личной заинтересованности в предмете решения, располагая достаточной информацией и соблюдая надлежащую процедуру принятия решения. Четыре условия, и ни одно из них не про результат. Убыточное решение не влечёт ответственности само по себе — но вторая часть статьи выводит из-под защиты решения, лично затрагивающие других директоров и связанных лиц. Там, где есть конфликт интересов, защиты нет.

Обязанность лояльности в статье 227 снабжена последствием, которого нет в большинстве законов: нарушивший её директор не только возмещает ущерб имуществу общества, но и обязан возвратить неосновательное обогащение, которое получил. Эти две суммы считаются отдельно, и вторая не зависит от того, понесло ли общество убыток.

Статья 228 раскрывает лояльность в конкретных запретах: не использовать полномочия в целях, отличных от тех, для которых они предоставлены; хранить в тайне сведения, полученные при исполнении обязанностей, — в том числе после прекращения полномочий; воздерживаться от обсуждения и голосования по вопросам, в которых у директора или связанного лица есть прямой или косвенный интерес. Статья 229 продолжает перечень: запрещено совершать сделки с обществом, кроме обычных и несущественных операций на стандартных условиях, и использовать наименование общества или статус директора для неправомерных целей.

А статья 230 закрывает путь к договорному обходу: режим лояльности и ответственности за её нарушение императивен, положения устава, ограничивающие его или ему противоречащие, недействительны. Освободить от отдельного запрета общество может, но только в конкретном случае и по отдельному разрешению, а не общей оговоркой в уставе. А статья 232 добавляет, что иск об ответственности не мешает одновременно требовать признания недействительными самих сделок, заключённых в нарушение лояльности.

Центральная норма — статья 236, и в ней четыре вещи, каждая из которых меняет расчёты.

Первое: директора отвечают перед обществом, перед участниками и перед кредиторами за ущерб от действий или бездействия, противоречащих закону или уставу либо совершённых с неисполнением обязанностей должности, при наличии умысла или вины. Второе: если действие противоречит закону или уставу, вина предполагается, пока не доказано иное, — бремя доказывания перевёрнуто. Третье: ни в каком случае не освобождает от ответственности то, что причинившее ущерб решение было принято, разрешено или одобрено общим собранием. Четвёртое, и самое неприятное для номинальных схем: ответственность распространяется на фактических директоров — и на тех, кто выполняет функции директора без правового основания, по недействительному или прекратившемуся основанию, и — отдельной формулировкой — на тех, по чьим указаниям действуют директора общества.

И это не всё. Правила об обязанностях и ответственности применяются к тому, кому даны полномочия высшего руководства обществом, как бы ни называлась его должность. А физическое лицо, назначенное представлять директора — юридическое лицо, отвечает солидарно с ним. Три способа укрыться от режима — отдать должность другому, назвать себя не директором, посадить в совет компанию — закрыты одной статьёй.

Процессуальная сторона: корпоративный иск предъявляется обществом по решению общего собрания (статья 238), причём устав не может повысить требуемое большинство, а отказаться от иска собрание не вправе, если против возражают участники с 5 % капитала. Статья 239 даёт меньшинству право предъявить иск самостоятельно, если общество этого не сделало. Статья 241 сохраняет за участниками и третьими лицами собственные иски о возмещении, если действия директора задели их интересы напрямую. Срок у всех этих требований один — четыре года со дня, когда иск мог быть предъявлен.

Китай: тот, кто дал указание, отвечает вместе с вами

Китайский закон о компаниях в редакции 2023 года посвящает обязанностям руководства отдельную главу, и статья 180 задаёт обе обязанности в двух абзацах. Лояльность (忠实义务) описана как обязанность принимать меры, чтобы избегать конфликта между собственными интересами и интересами компании, и не использовать служебные полномочия для извлечения ненадлежащей выгоды. Заботливость (勤勉义务) — как обязанность действовать в наилучших интересах компании с разумной заботливостью, обычно ожидаемой от руководителя.

Третий абзац той же статьи — то, из-за чего она попадает в этот разбор: обе обязанности применяются к контролирующему участнику и фактическому контролёру, которые не занимают должности в компании. Тот, кто реально управляет, обязан вести себя как директор, даже если формально им не является.

Статья 181 переводит лояльность в перечень прямых запретов: присваивать имущество компании и незаконно использовать её денежные средства; хранить средства компании на счетах, открытых на своё имя или на имя другого физического лица; использовать полномочия для взяточничества; присваивать комиссионные, полученные от других лиц за сделки с компанией; без разрешения раскрывать тайны компании. Второй пункт стоит отметить отдельно — практика держать деньги компании на личном счёте управляющего встречается чаще, чем кажется, и в китайском законе названа прямо.

Статья 182 требует раскрывать совету директоров или общему собранию обстоятельства любой сделки, которую руководитель прямо или косвенно заключает с компанией, и получать одобрение. Вторая часть распространяет это на сделки, совершаемые близкими родственниками руководителей и подконтрольными им предприятиями. Статья 183 запрещает присваивать деловые возможности компании, а статья 184 — вести без одобрения деятельность, аналогичную деятельности компании.

Ответственность собрана в четырёх нормах. Статья 188 обязывает возместить убытки, причинённые компании нарушением закона, административных регламентов или устава. Статья 189 открывает участнику путь к иску: в ООО это может сделать любой участник, в акционерном обществе — акционер, непрерывно 180 дней и более владеющий одним процентом акций, через требование к совету контролёров. Статья 191 распределяет вред третьим лицам: отвечает компания, но при умысле или грубой неосторожности руководитель отвечает и сам.

И статья 192: контролирующий участник или фактический контролёр, давший директору указание совершить действия во вред компании или участникам, несёт солидарную ответственность вместе с этим директором. Норма работает в обе стороны. Она не освобождает исполнителя — он отвечает за то, что подписал. Но она лишает того, кто давал указания, возможности остаться в стороне. Вместе со статьёй 180 это закрывает позицию «я ничего не подписывал» с одной стороны и «я только подписывал» с другой.

ОАЭ: перед третьими лицами и без права на освобождение

Эмиратский закон о коммерческих компаниях начинает с общей нормы, которая применяется к любому лицу, уполномоченному управлять компанией. Статья 22 требует сохранять права компании и проявлять должную заботливость и осмотрительность в её интересах, ожидаемые от разумного лица, и совершать действия, соответствующие цели компании и предоставленным полномочиям.

Следом идёт статья 24, и она короткая: любое положение учредительного договора или устава, разрешающее компании или её дочерней компании согласиться на освобождение какого-либо лица от личной ответственности, которую оно несёт как действующее или бывшее должностное лицо, является ничтожным. Норма общая — она покрывает все формы, а не только ООО, и не делает различия между видами ответственности.

Для ООО конкретику даёт статья 84. Каждый управляющий отвечает перед компанией, участниками и третьими лицами за совершённые им мошеннические действия. Он же отвечает за убытки и расходы, понесённые компанией вследствие ненадлежащего осуществления полномочий, нарушения закона, учредительного договора или договора о назначении, а также за любую грубую ошибку. И снова: любое положение учредительного договора или договора о назначении, которое это ограничивает, недействительно.

Для акционерных обществ параллельная норма — статья 162: члены совета директоров и должностные лица исполнительного руководства отвечают перед компанией, акционерами и третьими лицами за мошенничество, злоупотребление полномочиями и нарушение закона или устава, и любое условие об ином ничтожно. Статья отдельно определяет исполнительное руководство: генеральный директор, управляющий директор, главный исполнительный директор, их заместители и все лица на высших руководящих должностях. Названием должности здесь не укрыться.

Вместе статьи 22, 24 и 84 дают картину жёстче той, что складывается при чтении одного абзаца о назначении управляющего в статье 83: круг истцов включает третьих лиц, порог опущен до грубой ошибки, а договориться об ином нельзя ни в уставе, ни в договоре о назначении.

Турция: обязанности, которые нельзя передать

Турецкий Торговый кодекс выделяет то, что в других законах остаётся за кадром: перечень функций, от которых управляющий не может отказаться. Статья 625 сначала описывает остаточную компетенцию — управляющие ведают всем, что законы и учредительный договор не отнесли к общему собранию, — а затем называет обязанности, которые нельзя ни делегировать, ни от них отказаться: высшее руководство обществом, управление им и дача необходимых указаний; определение организационной структуры управления; организация бухгалтерского учёта, финансового контроля и финансового планирования, если это необходимо для управления обществом.

Прочитанная вместе с типичной номинальной схемой, эта статья обнуляет её юридически. Договорённость «вы подписываете, учёт и решения не ваша забота» противоречит прямому указанию закона о неделегируемости именно этих функций. Она не делает управляющего менее ответственным — она описывает, какую именно обязанность он нарушает с первого дня.

Статья 626 добавляет обязанность исполнять функции с полной заботливостью и соблюдать интересы общества в рамках принципа добросовестности, а также запрет конкурирующей деятельности — его можно снять учредительным договором или письменным разрешением всех остальных участников. Статья 627 требует равного обращения с участниками при равных условиях — короткая норма, которая в споре между партнёрами оказывается полезнее, чем выглядит.

Ответственность в разделе об ООО не описана: статья 644 отсылает к нормам об акционерных обществах, перечисляя их прямо. К ООО применяются статья 549 о противоречии закону документов и заявлений, статья 550 о ложных заявлениях о капитале, статья 551 о злоупотреблениях при оценке и статья 553, регулирующая ответственность учредителей, членов совета директоров, руководителей и ликвидаторов. Самих этих статей в нашем переводе нет — они в части кодекса об акционерных обществах, которую мы пока не переводили; отсылку мы приводим так, как её формулирует статья 644.

Делавэр: где часть ответственности действительно можно отменить

Делавэр — единственный из шести правопорядков, где ответственность руководителя можно ограничить заранее. И именно поэтому его стоит читать внимательно: ограничение работает далеко не везде, где его ожидают. Механизм — в § 102(b)(7) DGCL. Учредительный документ вправе включить положение, исключающее или ограничивающее личную ответственность директора или должностного лица перед корпорацией и акционерами в виде денежного возмещения убытков за нарушение фидуциарной обязанности. Дальше идут пять изъятий, и они съедают большую часть защиты. Такое положение не может исключить ответственность: за нарушение обязанности лояльности; за недобросовестные действия или действия, связанные с умышленным неправомерным поведением либо заведомым нарушением закона; за ответственность директора по § 174 — незаконные дивиденды и выкуп акций; по любой сделке, из которой лицо извлекло неправомерную личную выгоду; и — для должностных лиц — по любому иску, предъявленному самой корпорацией или в защиту её права. Положение не действует и в отношении действий, совершённых до его вступления в силу.

Остаётся, по сути, добросовестная небрежность в делах, не затрагивающих личный интерес. Это не мало, но и совсем не то, что обычно имеют в виду, говоря «в уставе написано, что директор не отвечает».

§ 174 показывает, как выглядит неотменяемая часть на практике: при умышленном или неосторожном нарушении правил о дивидендах и о выкупе акций директора, при управлении которых это произошло, отвечают в течение шести лет после выплаты.

Зато Делавэр даёт директору две защиты, которых нет в других текстах. § 141(e) предоставляет члену совета полную защиту, если он добросовестно полагался на документы корпорации и на информацию, мнения, отчёты или заявления, полученные от должностных лиц, работников, комитетов совета или иных лиц по вопросам, входящим, по его разумному убеждению, в их профессиональную компетенцию, — при условии, что это лицо было выбрано с разумной осмотрительностью. Норма объясняет, зачем директору письменные заключения и протоколы: она защищает задокументированное доверие, а не устные заверения.

И § 145 — возмещение расходов и страхование. Корпорация вправе возмещать директору расходы, включая гонорары адвокатов, суммы по судебным решениям, штрафы и суммы, уплаченные при урегулировании, если он действовал добросовестно и так, как обоснованно считал отвечающим интересам корпорации, а в уголовном деле — не имел разумных оснований считать своё поведение противоправным. Иски, предъявленные самой корпорацией или в защиту её права, из этого режима исключены. Пункт (g) прямо разрешает приобретать и поддерживать страхование ответственности — независимо от того, вправе ли корпорация возмещать соответствующие потери сама. Сравните с Гонконгом, где возмещение допускается только в отношении ответственности перед третьими лицами и под раскрытие в отчёте, и с ОАЭ, где уставное освобождение ничтожно: это и есть практическая разница между правопорядками.

§ 144 закрывает тему сделок с заинтересованностью: при соблюдении описанной в статье процедуры сам факт заинтересованности директора или должностного лица не даёт оснований ни для защиты по праву справедливости, ни для взыскания убытков. Процедура здесь и есть защита — ровно та же логика, что в испанской статье 226.

Европейская рамка: внутренние ограничения не защищают компанию

Европейское право обязанности директоров почти не регулирует — это оставлено национальным законам. Но одна норма директивы объясняет, почему внутренние договорённости о границах полномочий бесполезны для компании и почему вся тяжесть перекладывается на личную ответственность руководителя.

Статья 9(1) Директивы (ЕС) 2017/1132 устанавливает: действия, совершённые органами компании, обязательны для неё, даже если выходят за рамки предмета деятельности. Государство-член может предусмотреть, что компания не связана такими действиями, но только если докажет, что третье лицо знало о выходе за рамки предмета или не могло не знать; и отдельно оговорено, что раскрытие устава само по себе не является достаточным доказательством такой осведомлённости.

Статья 9(2) ещё прямее: ограничения полномочий органов компании, вытекающие из устава или решения компетентных органов, не могут противопоставляться третьим лицам, даже если они были раскрыты. То есть внутреннее правило «управляющий не подписывает сделки свыше такой-то суммы без согласования» связывает управляющего перед компанией — и не связывает контрагента. Сделка состоялась, компания ею связана, а единственным последствием нарушения остаётся личная ответственность того, кто подписал. В ОАЭ тот же принцип выражен в статье 163: компания связана действиями члена совета директоров по отношению к добросовестным третьим лицам, даже если позже выяснится, что его избрание или назначение было недействительным.

Полезно знать и статью 7(2): если от имени создаваемой компании совершены действия до приобретения ею правосубъектности и компания не принимает эти обязательства на себя, совершившие их лица отвечают по ним неограниченно и солидарно. Период между подписанием учредительных документов и регистрацией — зона личного риска основателя, и в сделках, которые не хочется оставить на себе, это стоит учитывать заранее.

Что из этого следует на практике

Если свести шесть законов к одному выводу, он будет такой: ответственность привязана к должности, а не к реальному влиянию, и дополнительно — но не вместо — догоняет тех, кто влияет, не занимая должности. Конструкция односторонняя, и выйти из неё договором нельзя нигде, кроме Делавэра, и там лишь частично.

Прежде чем согласиться на должность, посмотрите на круг истцов. В Гонконге обязанность статьи 465 сформулирована как обязанность перед компанией — круг узкий. В Испании статья 236 называет общество, участников и кредиторов, а статья 241 добавляет самостоятельные иски участников и третьих лиц. В ОАЭ статья 84 включает третьих лиц прямо. Это разные уровни риска при одинаковой на первый взгляд формулировке про заботливость.

Документируйте процедуру, а не результат. Испанская статья 226 и делавэрский § 141(e) защищают одно и то же: добросовестное решение, принятое без личной заинтересованности, на достаточной информации и по надлежащей процедуре. Защищает протокол, а не удачный исход. И наоборот: неудачный исход при соблюдённой процедуре в большинстве случаев нарушением не является.

Конфликт интересов раскрывайте раньше, чем он возникнет. Китайская статья 182 требует раскрытия сделок, в том числе совершаемых близкими родственниками и подконтрольными предприятиями. Испанские статьи 228 и 229 требуют воздержаться от голосования. Делавэрский § 144 делает процедуру условием защиты. Везде конструкция одна: раскрытие и одобрение превращают потенциальное нарушение в допустимую сделку, а умолчание — наоборот.

Проверьте, что именно покрывает страховка. Полис D&O, купленный для делавэрской корпорации по § 145(g), и возмещение, допустимое по гонконгской статье 469, — разные по объёму вещи: второе не покрывает уголовные штрафы, регуляторные санкции и расходы на проигранную защиту. А в ОАЭ уставное освобождение ничтожно независимо от того, что написано в полисе.

Выход из должности оформляйте до конца. Пока запись в реестре не изменена, для внешнего мира руководителем остаётесь вы. А сроки давности отсчитываются не от даты ухода, а от дня, когда требование могло быть предъявлено.

Все шесть законов мы перевели целиком — с оригинальным текстом каждой статьи рядом с переводом. Ссылки в тексте ведут прямо на нужную норму, и прочитать её самому полезнее любого пересказа, включая наш.

Частые вопросы

Коротко о главном